[93] Nao esta oculta a “questionabilidade” dogmatica e a necessidade de concrecao ulterior que implica a proposta de Schunemann , e que nao cabe se acolher in totum, como tampouco as importantes criticas que se lhe sao dirigidas. [101] Em particular, cabe destacar as pormenores reflexoes neste sentido de Hsu , que parte da distincao entre “possibilidade de acao” e “dever de acao”. Para este autor, a teoria proposta por Schunemann enfrenta o problema de que, ao reconduzir o lado fatico do dominio a uma mera “possibilidade de evitacao”, trata ao mesmo tempo de deduzir o “dever de evitacao” daquela, sendo assim, que ambos os conceitos, “possibilidade de atuar” e “dever de atuar”, devem ser mantidos estritamente separados. [102] No entanto, e obvio que nao se trata aqui de uma possibilidade de atuar a fim de evitar o resultado como aquela que pudesse ter, em determinadas circunstancias, qualquer outra pessoa que nao tenha nada a ver com a empresa, pois desse modo teriamos eliminado nao so toda possibilidade de distincao, mas tambem a concreta possibilidade de atuar com o fim de evitacao do resultado daquele que, porque e garante, tem o dever de faze-lo. Em minha opiniao, no entanto, todos esses criterios normativos, que em seu conjunto tendem a dar relevo a necessidade de uma estreita conexao entre o fato delituoso cometido e o concreto ambito de organizacao individual no desempenho de determinadas funcoes, embora esclarecedores, nao sao determinantes no plano dogmatico. A mencionada conexao deveria ser um aspecto implicito do dominio sobre o fundamento do resultado, pois em outro caso nao se daria tal dominio, pelo que parece desnecessario torna-lo independente deste ultimo. [106] 2. Mais alem das discrepancias metodologicas, deve ser colocado, em primeiro plano, o problema que se trata e a realidade que esta por tras, sem perder de vista, em nenhum caso, a configuracao garantista do Direito Penal.
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